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葫芦岛市中级 疫情防控期间企业法律风险防控提

  因“新冠肺炎疫情”及防控措施的影响,部分企业出现合同无法如期履行或履行不能的情形,为减轻违约责任,企业多以不可抗力或情势变更为由,主张合同解除或变更。为最大限度降低疫情给企业造成的损失,本提示书将对此次新冠肺炎疫情的法律性质及法律后果进行分析,以便于各合同主体及时应对,有利防范法律风险。

  日前,中国国际贸易促进委员会称:为减轻疫情给企业造成的损失,可为因“新冠肺炎疫情”影响导致无法如期履行国际贸易合同或承包合同的企业开具不可抗力事实性证明。截止2020年2月7日,已有多地部分企业通过申请取得了不可抗力事实性证明书。如果企业想主张“新冠肺炎疫情”构成不可抗力,有哪些依据?

  一方面,从法律看,《民法总则》第180条:不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条:本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本次新冠肺炎属于新型传染病,传染源尚存疑、速度快、途径不明晰、治病原理和治疗方法尚未确定等特点,符律的不可抗力的一般特征。

  此外,本次新冠肺炎疫情与2003年疫情具有较高相似性,关于本次新冠肺炎疫情是否构成不可抗力,最高目前尚未发布解释文件,但期间最高印发的《关于在防治传染性型肺炎期间依法做民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)可作为参考。该通知”因及有关部门为防治“”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民国合同法》第一百一十七条和 第一百一十八条的妥善处理。”因此,判断本次新冠肺炎疫情是否构成不可抗力,除判断其是否构成“不能预见、不能避免、不能克服”的原则性外,还可参照引用《关于在防治传染性型肺炎期间依法做民法院相关审判、执行工作的通知》。虽然该通知已于2013年废止,但通知中传达的法规解释和司法导向仍有援引意义。

  另一方面,除法律依据外,根据合同意思自治的原则,若双方在合同中明确约定“不可抗力”条款且在“不可抗力”的中明确列明“传染性疾病”等,则可以合同作为依据,主张新冠肺炎疫情构成不可抗力。

  综上,企业如拟主张新冠肺炎疫情构成不可抗力,可以从合同条款、法律及最高关于期间合同纠纷审判工作的通知及裁判结果中寻找依据。

  依据《合同法》及《民法总则》,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,因此部分企业拟以新冠肺炎疫情为由主张免除合同责任。对此,需要特别提示:虽新冠肺炎疫情符合不可抗力的一般特征,但具体到不同类型的合同和履行情况,并非均可构成不可抗力。具体来说,对于新冠肺炎疫情是否构成不可抗力的理解要结合以下几个因素

  新冠肺炎疫情的发展是一个过程,合同订立时间及疫情发展程度是判断新冠肺炎疫情是否构成合同不可抗力的重要条件,例如,当事人在首次通报病情前订立合同,一般应认定当事人无力预见疫情扩散的速度及其对合同履行的影响。但是在启动应急响应、湖北及周边城市封城、春节假期延长、延迟企业复工等主要防控措施之后,当事人应当地考虑疫情可能对其履行合同的影响,如当事人仍选择订立合同,原则上不宜再将疫情认定为不可抗力。

  实践中,期间辽宁沈阳市多个自然人与房地产公司签署购房合同,沈阳市中院在多份判决中论述,因房屋买卖合同签订时,“”疫情已经爆发,开发商应预见“”疫情可能对其正常施工和交房造成影响,但仍在合同中约定2003年9月底交付房屋,故未支持开发商主张“”疫情构成不可抗力的主张。

  因合同类型的复杂性及履约方式的复杂性,并非所有合同的履行方式都会受到疫情或疫情防控措施的影响,例如借款合同中的还款人,可以通过移动互联网支付等线下方式完成合同义务,新冠肺炎疫情对其履约并未构成实质障碍,还款人不能以封城、交通不便、柜台关闭等疫情防控措施为由主张免责。

  其次,即使新冠肺炎疫情及其防控措施对合同履行造成障碍,也需要考量障碍程度是否足以导致“合同不能履行”,根据最高关于期间合同纠纷审判工作的通知中:因及有关部门为防治“”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷适用不可抗力的。可见对新冠肺炎疫情是否构成不可抗力的认定,也应遵循上述解释径,以疫情及其防控措施直接导致合同不能履行或合同当事人根本不能履行为标准。

  实践中,山西省高级(2017)晋民终93号判决印证了这一观点,法院认为“本案中,华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同,且‘’期间并未交通、货物交易,故对华垦公司这一(延期交货可以免责的)上诉理由,本院不予采信。”

  因此评估疫情及其防控措施对合同履行的影响时,应具体考察合同当事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施,并结合同地区、合同类型进行综合考量。

  如企业合同中对不可抗力条款的合同责任有明确约定,可根据合同条款确认新冠肺炎疫情构成不可抗力后各自的责任分担。如果合同没有明确约定。依据《合同法》94条因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。《合同法》117条因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。《合同法》118条当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

  根据上述,企业有权依据合同法的行使合同解除权,但合同解除的后果及免责范围需要注意以下几点:

  依据合同法,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在不可抗力导致合同不能履行时,债权人、债务人均负有减损义务。如果债权人未采取适当措施导致损失扩大,应自行承担扩大的损失。如果债务人未及时通知债权人或未及时采取其他适当措施导致债权人损失扩大,债务人对债权人扩大的损失应承担赔偿责任,而不得主张免责。

  不可抗力免除的责任仅限于违约责任。但能否免除全部违约责任不能一概而论。首先,如果不可抗力只对部分合同义务的履行产生影响,则免责范围一般应限于该部分合同未履行而产生的违约责任,而不能笼统地认为可以免除整个合同的违约责任。其次,如果不可抗力仅导致合同一时不能履行,则免责范围一般应限于迟延履行产生的违约责任,而不能认为当事人可以不再履行合同。例如,湖南益阳中院(2019)湘09民终1032号判决认为,“非洲猪瘟”疫情出现后,仅短时间内了生猪产品的流通,故不能成为人交付剩余冷膘油的理由。最后,如果不可抗力和债务人原因共同导致合同不能履行,应按照原因大小确定部分免责的程度。

  企业应尽快对正在履行中及将要履行的合同作及时梳理,以判断合同的履行是否会受到此次疫情的影响,比如能否按照合同约定按期交货、竣工或按时履行付款义务。对于尚未签订的合同,需全面考量疫情对合同履行的影响,以确定是否在合同条款中增加本次新冠肺炎疫情作为不可抗力的约定,并对合同履行期限及履行方式做更为细化的约定,以降低履约风险。

  对于受到疫情或防控措施影响,无法按照合同约定及时履行义务的,企业应尽快与合同相对方沟通协商,方式可选择书面函件、电子邮件(若合同中对通知时间和方式有约定的,应按照合同约定执行),对因疫情导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明,与对方协商对合同作出变更。如合同变更也无法实现合同目的,或疫情及防控措施已经导致合同无法履行,则可以不可抗力为由与对方协商解除合同。但需注意通知应当及时、留痕,并附相应的证明资料,如发布的延期开工通知、延长假期通知、交通通知等。

  对于受到疫情或防控措施影响无法履行确需解除的合同,应当根据合同类型积极采取减损措施,以免损伤扩大。无论是受到疫情影响的一方,还是不受疫情影响的一方,按照法律,均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后,及时采取适当减损措施(如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等),防止损失扩大,避免加重自身责任。同时,在疫情影响减轻或消除后,还应根据情况尽快恢复履行。

  合同主体应当提高意识,做到有备无患,避免纠纷进入诉讼或仲裁后因不利而陷入被动。一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成(或不足以造成)合同履行困难的,例如部门通知、公告、命令等,企业自疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等。如涉及债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的,应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察的相关证明等。二是注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的(如往来函件、邮件、聊天记录等),特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律向对方发送通知或重新协商请求的,应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。三是如考虑变更合同,应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的,以及能够证明变更后的合同具有公平性的。四是对于一些不易固定、容易流失的(如工厂停工的场景),以及一些关键,可以考虑通过公证方式予以固定。

  随着新冠肺炎疫情发展,人民银行、银保监会等金融监管部门已出台多项政策措施,对受疫情影响导致部分金融合同履行困难的当事人提供政策支持,当事人应当注意利用政策便利消减违约风险。此外,如企业涉及外贸业务,可尽快向贸促会申请不可抗力事实性证明,由中国贸促会出具的与不可抗力相关的事实性证明已得到全球200多个国家和地区的、海关、商会和企业的认可,在域外具有较强的执行力。

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